作者：杨富斌 杨洪浦
2019年7月5日，云南省昆明市西山区人民法院依法开庭审理了两起旅游业行贿、受贿罪案件。涉及的3名被告中，有两名被认定为受贿、一名为行贿者。此案已经二审终结，成为法院对旅游经营行为中给予和收受商业贿赂的违法犯罪行为做出刑事判决的第一案，值得业者深思。
案由
第一起案件：经法院审理查明，被告人李某某（辽宁省朝阳市人）在担任深圳市某国际旅行社有限公司业务部经理期间，利用掌握的公司客源，私下与昆明仟悦旅行社有限公司法定代表人及负责人毛某某商定，李某某提供“零价、低价”旅游团队资源，毛某某负责将团队带至云南各地州购物店进行消费。之后，按照每个游客约50元的标准支付回扣。经鉴定，自2017年1月至2018年6月，李某某收受毛某某给予的“回扣”共计人民币30万余元。
庭审上，面对公诉机关的指控，被告人李某某及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名均表示没有异议。
第二起案件：被告人赵某某以同样方式接受了毛某某的回扣（行贿者为上一案件中的同一人），但赵某某表示自己的行为没有罪。据查，赵某某（山西省晋城市人）在担任“去玩吧”公司总经理期间，利用掌握的公司会员资源，私下与毛某某商定，由毛某某将团队带至云南各地州购物店消费，之后毛某某按每人300元的标准，通过其私人银行账户打到赵某某的私人银行账户。
经鉴定，自2016年11月至2018年5月，赵某某收受毛某某给予的回扣共计人民币131万余元。
庭审上，被告人赵某某对公诉机关指控的犯罪事实并无异议，“但其辩称：购物旅游是旅游行业常见的一种商业模式，在该模式运作下的收益合情合理；北京某商旅网络科技股份有限公司、去玩吧公司以及仟悦公司按照该模式运作各自获得商业回报，其本人并没有损害任何公司或个人的利益；毛某某通过个人账户给予其本人的是信息佣金，不应当构成受贿；其本人已于2016年10月起通过个人银行账户把毛某某转来的钱作为公司利润转到去玩吧公司的对公账户。
法院审理认为，毛某某为谋取“低价、零价”旅游团队资源，谋取不正当利益，向非国家工作人员行贿共计人民币162万余元，数额较大，已经构成对非国家工作人员行贿罪，依法应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。由此，法院认定毛某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑2年，并处罚金100万元。
对于被告李某某、赵某某的行为，法院认为，李某某利用职务便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有，数额较大，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，构成非国家工作人员受贿罪。依据《中华人民共和国刑法》之规定，判决其有期徒刑一年零六个月；违法所得30万余元，予以没收并上缴国库。对于赵某某，法院认为，被告人赵某某及其辩护人对涉案行为性质的辩解及辩护观点，与查证的事实不符，不予采纳。故判处其有期徒刑5年，并处没收财产人民币50万元。
研判
本案涉及的值得业者深入思考和关注的法律问题，主要有两点：
一、本案中，双方当事人直接以“零价、低价”组织旅游活动，违背了《旅游法》第35条相关规定。根据原国家旅游局对“不合理低价”的解释，该行为属于“以不合理低价”组织旅游活动。因此，司法机关对其依法予以惩罚，是非常正确的。
但是，其中涉及的问题值得思考。判决书中虽然提到李某某和赵某某以“零价、低价”组织旅游团队，提供给地接社负责人毛某某，由毛某某组织游客到各地州购物等事实。但是，法院并未以此为据做出裁判，而是以毛某某给李某某和赵某某非法提供回扣且数额巨大为依据，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决被告人犯有非国家工作人员行贿和受贿罪。这表明从司法裁判上看，组织旅游活动的“不合理低价”本身并不是违法事实的关键证据，关键在于是否由此导致的“诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益”。本案中，被告人给予和收受回扣事实确凿，故判决其犯有非国家工作人员行贿和受贿罪。
由此，作为旅游经营者，既要自觉遵守我国《旅游法》和《旅行社条例》等旅游法律法规，更不能违背《刑法》相关规定。笔者建议旅游企业管理者以此判例为戒，做好自检自查，请有关法律法规专家对本企业是否合规经营做好监督检查，防患于未然。
二、本案中，毛某某以个人账户把回扣返给被告李某某的私人银行账户。这是定性其“个人受贿罪”的关键证据。假设毛某某以公司对公账户把回扣直接转给李某某作为法定代表人的公司对公账户，成为其公司利润的一部分，是不是就不会构成“非国家工作人员受贿罪”了。
根据原国家工商行政管理总局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者是其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。第五条规定“在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外收受回扣的，以受贿论处。”
由此可见，本案中法院判决毛某某犯有非国家工作人员行贿罪，判决李某某和赵某某犯有非国家工作人员受贿罪，是于法有据的。旅行社工作人员包括旅行社经理等管理人员，如果把“人头费”或“返款”“回扣”以公司账户转入对方对公账户，而被转入方将此款项入账作为公司利润，那么，就不会被定性为“受贿罪”了。而在本案中，毛某某并不是以本单位的对公账户把“回扣”转给对方的对公账户，而是以个人账户转入对方的私人账户，这样一来，毛某某的行为显然就属于商业贿赂行为，李某某和赵某某的行为对应地也成为受贿行为。
特别值得深入思考的是，根据《旅游法》第35条第1款的规定，“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。”这里并没有明确“以对公账户把返款或回扣转给对方对公账户就是合法的，否则，就是不合法的”。在实践中，业者对此一直有不同的理解。有观点认为，不管以何种形式，只要存在给予和收受回扣行为，就属于商业贿赂。据了解，几年前上海某旅游行政主管部门曾以此为由，对浦东某旅行社公开入账的回扣进行了处罚。而多数业者认为，并且在旅游行业内多年通行的行业规则也是地接社给组团社的“利润返点”或“回扣”，只要双方都是“公对公”公开入账，就是合法的。
如果后一种理解是正确的，那么，本案中令人感到蹊跷的是，为什么本案中的当事人都是企业负责人，为什么不能公开把回扣入账并且通过对公账户进行转账？如果是他们私人操作旅行社业务，那属于非法经营，应当按非法经营罪论处。如果是单位合法经营，特别是毛某某作为云南地接社负责人，不可能自己带团去组织游客购物等，而极有可能是其负责的旅游企业在组织旅游活动。因此，出现本案中的这种行贿和受贿行为，令人有些不解。由于判决书中对此陈述不详，不知真实情况如此。不管怎样，通过本案判决，提醒所有旅游企业经营管理者，要把“返点”或“回扣”公开入账，并通过对公账户转账。不要弄巧成拙，把本来可以合法经营的手段和活动“非法化”了。
责任编辑:李斌
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